“非诚勿扰”的商标烦恼

综艺圈人气爆满的《非诚勿扰》居然在深圳中院重重跌了一跤。江苏卫视这档金牌节目一问世就打破了湖南芒果台对综艺节目的垄断，多年来牢牢占据全国综艺节目榜单前两位，超高人气也使节目成为第一个入选哈佛商学院教材的中国电视行业案例。然而人气和成就都不能阻止深圳中院二审判决停止使用《非诚勿扰》的栏目名称，终审则意味着孟爷爷从判决发布之日起就不能再向观众宣布这一期非诚勿扰开始。

故事当然很有趣。

持有“非_勿_”注册商标专有权的金阿欢先生的维权之路

本案一审原告、持有第45类交友服务、婚姻介绍所等指定项目的“非_勿_”注册商标专有权的金阿欢先生，介绍自己是在《非诚勿扰》**热映的2009年参照**海报的繁体字样申请注册“非_勿_”商标。2010年获得商标注册证书后金先生创办了号称中国第一家婚恋连锁实体的非诚勿扰交友网站，然而就在金先生“迅速启动自己的创业计划、准备做大做强品牌时，烦恼也接踵而至”，原因正是“《非诚勿扰》电视节目的收视率持续上升”。

来自温州永嘉的金先生并没有提到韩束品牌为《非诚勿扰》一年就砸下的5亿元人民币冠名费，相反认为“非诚勿扰“严重制约了品牌的运作、招商加盟的向前发展。金先生愤然认为“不知道真实情况的人还以为他们公司在利用《非诚勿扰》的名气进行商业活动，为了维护自己的合法权益，他拿起来了法律武器”。

不论金先生是不是在利用《非诚勿扰》的名义，金先生的维权道路并不是一帆风顺。在2012年向南京市玄武区法院提起诉讼并引发一段媒体跟进后，金先生悄然撤回起诉，转向深圳南山区法院提起诉讼。南山法院依然没有支持原告，一审败诉后金先生向深圳中院上诉，却终于赢得二审翻盘的奇迹。

江苏电视台是否构成侵害商标权

深圳中院在刚刚做出的终审判决中认为，在判定本案被上诉人是否构成侵害商标权时，不能只考虑《非诚勿扰》在电视上播出的形式，更应当考虑该电视节目的内容和目的等，客观判定两者服务类别是否相同或者近似。《非诚勿扰》电视节目从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同，且被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误认为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。深圳中院在这份(2015)深中法知民终字第927号判决书中撤销南山区法院一审民事判决，改判江苏广播电视总台立即停止包括使用“非诚勿扰”进行广告推销、报名筛选、后续服务等所有侵害金阿欢注册商标的行为。

深圳中院的二审判决使用一连串法学术语表述出一个看似严密的形式逻辑。用最简单的话来说二审判决有两个关键词，混淆和反向混淆。根据最高院司法解释和司法通说，混淆是构成商标侵权的前提，换句话说消费者不发生混淆就没有商标侵权。反向混淆并没有听上去那么玄，其实就是指未经在先注册的商标权人许可而使用的相同或近似商标，由于在后使用商标的品牌或市场成功使消费者误以为商标属于侵权人而不是商标注册人。反向混淆和混淆的区别仅在于消费者是把被告使用的商标误认为是原告的商标，还是把原告的注册商标误认为属于被告。

商标必须注册在指定的商品或服务类别上。指定商品和服务类别共分45个大类，一般情况下不同类别中的相同或类似商标也可以并存和独立注册。混淆和反向混淆有一个共同的前提，就是原告和被告的商标属于相同或近似类别。江苏卫视主张，《非诚勿扰》节目属于华谊兄弟公司授权自己使用的第41类的娱乐和节目制作类别的注册商标。

深圳中院二审判决认为从服务的目的、内容、方式、对象等判定，《非诚勿扰》落入一审原告第45类注册商标指定的‘交友、婚姻介绍’，进而推翻了南山区法院“《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品(服务)”的一审判决。

但是，恰恰根据深圳中院的思路分析，终审判决的是错误的

既然深圳中院认为认定商标类别应当考虑该电视节目的内容和目的等，就不应该认定《非诚勿扰》节目属于婚介服务，而应该明确的承认《非诚勿扰》的目的不是婚介，而是通过婚介形式制作节目。不论《非诚勿扰》的相亲场面多么热烈，嘉宾都不是节目的用户。《非常勿扰》的用户是观众，嘉宾仅仅是参加节目的随机表演者，或者说是道具。不论主持人还是嘉宾，其实都是在共同表演一档节目，在这个意义上他们和魔术师与助手并无区别。

把节目的具体内容和节目的服务类别混在一起还会产生更多奇异现象，例如以下：

《鉴宝》是不是属于第35类拍卖或替他人推销

《国家地理》和是不是属于第39类的旅行安排

《奔跑吧兄弟》是不是属于第41类组织教育或娱乐竞赛

《百家讲堂》是不是属于第41类教育

《舌尖上的中国》是不是属于第43类提供餐饮

《养生堂》是不是属于第44类医疗诊所服务

《今日说法》是不是属于第45类法律服务

《今日军事》…属于哪一类

《非诚勿扰》商标到底属于45类婚介服务、41类节目制作服务甚至是第38类电视播放服务，关键判断依据是相关消费者/用户。只有从相关消费者的习惯和认知来判断，才能对商评类别得出正确的结论。

最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条说的很清楚“……认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断”。消费者是商标的最终用户，中国商标法第一条也把消费者利益置于生产、经营者利益之前。如果以法官个人的意志凌驾消费者的认知，得出的判断必然南辕北辙。以非诚勿扰商标二审判决为例，深圳中院如何能让那些结婚数十年的大叔大妈相信自己全家每期都通过电视收看非诚勿扰时不是在看节目而是在参加婚姻介绍

把娱乐节目和婚介服务混在一起就像是咖啡兑啤酒一样的奇异混搭，这种混搭的结果对一个历经观众考验的优秀节目来说是灾难，对于商标法的适用来说是悲剧。我们可能以为自己是在加强知识产权保护，却忽视了对抢注的纵容，无原则的把权利扩大到不应有的边界。

太阳照常升起，哪怕你把太阳注册成商标。

近些年来，公众人物的肖像权纠纷日益增多，已占肖像权案件的八成以上，在商业维权机构的运作之下，呈现出产业化趋势。

这一现象成因复杂，却极具“中国特色”。比如，在司法行政考核的体制下，法官处理此类案件，往往倾向低赔偿，导致侵权泛滥，从而有利于维权机构低成本运作。与此同时，法官也很容易机械适用法条，又导致原告胜诉率极高，从而使得保护边界过宽。

就现行法而言，肖像权的保护来源于《民法通则》100条，即公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。基于法条主义的认知，保护肖像权，需要两个条件：一是未经本人同意；二是营利目的使用。

然而，这一条款却没有区分普通民众和公众人物，容易造成司法实践中诸多问题。因此，有必要从公众人物人格保护的立法本意出发，重新界定公众人物肖像权的保护边界。

公众人物肖像权的公共利益因素

通常意义的肖像权，是一种重要的人身权利，以人格利益为核心内容，具有不可让渡性。就立法本意来讲，对肖像权的保护，体现了国家和社会尊重和保障人权——人格尊严和人格自由。

然而，公众人物人身利益保护，却区别于一般自然人，或采取“克减”态度，或采取“加强”态度。

这是因为，与一般自然人相比，公众人物的人格利益容易与公众利益产生冲突，特别是社会公众的表达自由、知情权利等。

当公众人物的人格利益与表达自由产生冲突，比如在新闻报道、评论中揭露隐私、使用肖像，就形成违法阻却事由，不构成侵权。当前流行的明星表情包，也是一例。

当公众人物的人格利益被使用于某些特定产品服务，导致相关公众产生混淆（知情权利），就要对其特别保护，从而产生所谓的“商品化权”或“公开权”。

因此，对明星的肖像权保护，不能简单基于人格尊严和人格自由，而要考量背后的公众利益。比如，不少商业机构将明星照片用于软文配图，是否构成侵权，就值得探讨。

现实中，法官通常机械适用民法通则100条，认定构成侵权。实际上，要对具体情形精细化分析，考虑公众表达自由、消费者混淆、商业性目的等多种因素，拿捏背后的利益平衡，不简单适用法条，轻易做出侵权结论。

公众人物肖像权与著作权的冲突

人物肖像的拍摄会形成摄像作品，人物肖像的绘画也会形成美术作品。因此，不管是人物照片，还是画作，既包含肖像权，也存在著作权。

问题是，两者之间往往存在冲突。

比如，在韩国SM诉鹿晗、韩束公司著作权侵权一案中，SM公司为专属艺人鹿晗拍摄了一组照片，作为演出活动的纪念图册销售。此后SM公司发现，韩束公司、苏雪达公司擅自使用、复制及通过网络向公众提供这组照片中的一张。SM公司要求鹿晗、韩束公司、苏雪达公司承担责任。法院最后判决韩束公司、苏雪达公司侵权成立。

也就是说，既使肖像本人拥有该作品中的肖像权，也不能侵害作品本身著作权。

问题在于，如果公众人物不享有作品著作权利，是否还可以向第三人主张肖像权呢。

比如，蓝天野诉北京天伦王朝饭店、北京**制片厂肖像权一案中，老艺术家蓝天野在天伦王朝地下一层的影视食苑餐厅用餐时，发现了一幅以自己所饰演的**《茶馆》中“秦二爷”形象制作的广告，而使用该剧照的饭店却经过了《茶馆》制片方北京**制片厂许可。

最终判决认为，鉴于饭店使用的是集体剧照，不是广告目的，为了营造氛围，且不具有直接的营利目的，没有侵犯肖像权。尽管如此，使用集体肖像仍应向原告支付使用费其他合理支出。

这个判决肯定了肖像本人可以向第三方主张权利。实际上，演员与制片方签订聘用合同时，已经默示许可肖像的使用，但这种使用不能超出合同目的范围。例如，基于宣传**作品，就算合理使用。如果超出了该范围，肖像本人依然可以向第三方主张权利。

公众人物肖像范围的界定标准

肖像范围的界定标准涉及两个现实问题：一是肖像权是否只保护肖像本人的面部范围；二是剧照中的肖像是否能等同于本人肖像。

关于第一个问题，在女模特谢东娜诉北京概念久芭公司一案中，谢东娜发现，在被告承办的一次男模选拔赛的宣传材料上印有她和几位同事的合影照片，但是原应属于她的身体却装上了别人的头脸。谢东娜起诉久芭公司侵害了她的肖像权，索赔100万元。

但是，法院判决驳回谢东娜的诉求。其认为，肖像权所保护的肖像是指以公民面部为中心的形态和神态的客观表现，被告向男模选拔赛提供的是一幅利用电脑技术将原告的头面部改换成他人的照片，仅包括了原告的四肢和躯干，没有其面部形象，因此，此幅照片中没有原告的肖像。

关于第二个问题， 在卓玛诉伊利公司等使用其父在影视作品中扮演的角色形象做广告侵害肖像权纠纷一案中，法院就认为，原告之父恩和森在影片《马可·波罗》中所扮演的贝克托，是特定历史人物的形象，尽管该艺术形象与其本人的生活形象差别不大，但也不能认为是恩和森个人形象在客观上的再现。因此，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”做广告使用的《马可·波罗》**中恩和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，不构成侵犯演员恩和森的肖像权。

实际上，关于保护范围的界定，都应以一般社会公众可识别性评价为标准。这是因为，肖像权本质是保护肖像本人的人格尊严与自由，而人格尊严与自由的形成又离不开社会公众对肖像本人的识别与评价。如果社会公众不能通过肖像与其本人相联系，就不存在肖像权的保护问题。

基于此，第一个案例中，如果一般社会公众通过肢体也能够识别谢东娜，依然应受保护。第二个案例中，社会公众通过剧照的形象能够联系到本人，也应当认定为侵权。

公众人物肖像权的保护，不是单一化的判断过程，要综合表达自由、消费者混淆（知情权）、商业性目的、权利冲突限制、一般社会公众可识别性评价等多重因素，摆脱法条的机械适用，才能真正界定公众人物肖像权利的保护边界。