新媒体营销场景下的广告行为——你在广告中扮演什么角色...

新媒体营销场景下，广告与内容的界限越加模糊，不同场景下对广告行为的认定，还存在一些不同理解。随着现行营销方式的多样化，公司CEO参加综艺节目进行宣传、导购或客服建立品牌私域、直播带货或KOL种草推荐等多种新形式，今天我们就来讨论下不同的宣传形式中广告参与主体扮演的是何种角色。《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。根据上述法律规定，我们可以看到法律为广告活动划分了四种角色：广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。我们今天根据生活实际，讨论公司CEO（员工）、导购、直播带货主播或大V种草广告、演员艺人担任公司某种职务等做的推销商品或服务的行为扮演的是何种角色。1、CEO宣传（1）法律对广告主的定义，是指为推销商品或服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的，无论是法人或其他组织还是自然人，都是广告法所称的广告主。根据这个规定来说，自行设计、制作、发布广告的，其身份依旧是广告主，广告主为自己代言的，也属于广告主而非广告代言人。（2）例如：①得到APP创始人罗振宇在综艺节目上为此APP进行宣传；②“我为自己代言”的聚美优品CEO陈欧；③董明珠参加综艺节目宣传格力品牌。由此我们可以得出，公司CEO为自家产品打广告时，其扮演的角色是广告主，而非广告代言人。2、导购或客服当我们进实体店进行消费时，都会有一个或几个热情的导购，线上购物则会有对应客服，由他们来对产品或服务进行介绍。但在法律上对于“导购或客服”并没有明确的规定。但根据导购（客服）的身份和大众的认知，我们可以将导购（客服）定义为广告主的雇员。广告主雇佣导购（客服），由导购（客服）对产品的性能、用途、质量、价格、成分等客观要素进行介绍说明，而不是通过自己的使用感受、体验去证明或推荐该产品或服务。所以，第一，导购（客服）不属于广告代言人；第二，导购（客服）是被广告主雇佣进行销售活动的人，其推广行为是一种职务行为，应由广告主承担责任，而非导购（客服）独立承担责任。3、直播带货主播或KOL测评种草广告随着大众传媒的发展，现在的广告形式多样，近几年找头部主播进行直播带货或者头部达人发布种草笔记或视频成为大多数品牌的重要推广方式，据统计，2020年广告主增加营销预算的几种广告方式中，内容营销与电商广告营销占比最高，占比超过30%。那这些主播或达人推荐商品或服务又扮演着什么样的角色呢？（1）在直播内容构成商业广告的前提下，直播主播也不能一概认定为广告代言人。根据现行法律规定的内涵来看，认定广告代言人应当满足以下条件：第一，主体的独立性，是广告主以外的主体；第二，通常与广告主有委托关系，代表广告主利益；第三，以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明。需要结合主体和行为两个方面进行具体分析：主体上，主播与商家之间的关系决定了其是否构成广告代言人。在直播营销的场景下，直播主体账号一般分为主播账号和商家账号。主播账号场景下，分两种情形：如主播账号绑定自己的店铺账号，主播与经营者身份重合，其直播内容构成商业广告的，属于广告主和发布者，不能认定为广告代言人。如以主播账号进行非自有店铺的直播带货，当直播内容构成商业广告时，主播有可能构成广告代言人，但需要注意结合其背后的交易模式和内容场景，与导购、广告表演和广告代言进行区别。在商家账号场景下也分为两种：一种是商家CEO或雇员进行直播，这种情形下，商家账号是广告主和广告发布者，不宜认定为广告代言人。第二种是商家达人主播来商家账号直播，且商家与主播之间存在较为明确的委托关系，如直播内容构成商业广告的，主播可被认定为广告代言人。行为方面，需要分析主播是否具有以自己名义或形象做推荐和证明的意图表达。如这个主播只是到其他主播账号的直播活动中助阵“人气”，如现在非常多抖音带货主播请大明星助阵，为他直播间增加人气，这位明星并没有在主观上有推荐、证明、劝诱等意图的表达，不宜认为其参加直播的行为是广告代言。但如果主播参与品牌方直播活动，则意味着对商家品牌的认同，存在以自己的名义或形象对商品、服务做了推荐证明行为，可以被认定为广告代言人。通过以上两个方面的分析来确定直播带货主播是否扮演着广告代言人的角色，但大家发现了还有一个前提，就是直播带货的内容是否属于商业广告？2020年11月05日国家市场监督管理总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》对直播带货的法律定位明晰界定，尤其在《广告法》适用问题上予以明确，是其最大亮点。通过以上两个方面的分析来确定直播带货主播是否扮演着广告代言人的角色，但大家发现了还有一个前提，就是直播带货的内容是否属于商业广告？2020年11月05日国家市场监督管理总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》对直播带货的法律定位明晰界定，尤其在《广告法》适用问题上予以明确，是其最大亮点。一是明确直播带货可适用《广告法》,指导意见规定：“网络平台为商品经营者（含服务提供者，下同）或网络直播者提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广，构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。”从这一表述可以看出，一方面市场监管总局对于直播带货适用《广告法》持肯定态度；另一方面，认为直播带货并不当然接受《广告法》的规制，而是要根据其行为性质来确定是否接受《广告法》的规制，避免过度管制问题。但是对于什么样的直播带货内容属于商业广告，却没有明确说明，赋予了市场监管人员自由裁量权。二是明确了有关主体的广告主体身份界定，分为网络平台履行互联网信息服务提供者的责任、商品经营者一般应履行广告主的责任、网络直播者在直播广告内容时，应履行广告代言人的责任。三是明确规范广告的审查发布，严格遵守广告发布前应审查的规定。2021年4月23日七部门共同发布《网络直播营销管理办法（试行）》对于直播营销活动中的主体做了更为详细的规定。（2）达人（KOL）的种草、测评等行为可能构成广告代言行为。随着移动互联网的发展，人以群分的趋势非常明显，存在很多小众群体的意见领袖，对他们影响力的界定，需要抛弃大众视角，而应以相关群体的认知来进行判定其是不是属于广告代言人。达人的种草、测评等行为是否构成广告代言行为？如果广告主与KOL双方之间签订服务合同，即使合同内容表述后者为对产品进行测评、提出使用建议等，KOL通过自己的社交账号等发布文章或视频推荐产品的，应属于通过一定媒介、形式介绍推销商品的广告活动，构成当事人利用自身影响力，以其名义和形象对商品推荐，符合广告法对广告代言人的规定。（3）现有很多MCN机构通过本公司的达人主播等接受品牌方的委托进行相关直播带货或种草视频等服务，此时MCN机构在广告中又扮演什么角色呢？如MCN机构接受委托后，由自己公司团队设计、制作广告内容，并由自己公司的达人进行相关内容的发布，此时MCN机构同时扮演广告经营者和广告发布者。1、广告主（1）发布虚假广告的《广告法》第五十五条第一款，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。（2）发布法律绝对禁止的广告的《广告法》第五十七条，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。（3）违规发布广告的《广告法》第五十八条，责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。2、广告经营者、广告发布者（1）《广告法》第五十五条第三款，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。（2）《广告法》第五十六条，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效****的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。（3）《广告法》第五十七条，发布法律绝对禁止的广告的，对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。3、广告代言人除上述法条里规定的应承担的责任外，《广告法》第六十一条，广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。综上，我们可以看到，像董明珠、罗振宇等以广告代言人的名义参与广告活动，但在法律上依旧会认定为广告主，承担广告主的法律责任。而以往非常有名的头部主播李佳琦、薇娅等，如其直播内容被视为商业广告的话，其属于广告代言人，在特定情况下还可能被认定为“广告发布者”。现在火热的新媒体营销中种草测评推广的达人，一般属于广告代言人。而接受品牌方委托的主播或达人所在MCN机构，机构在其中一般扮演广告经营者、广告发布者的角色。关注“常法企服”微信公众号，获取最新法律知识

1、天弘基金

2、百合网

3、伊利诺伊

4、好乐买

5、FESCO

6、湛庐文化

7、咖啡之翼

8、聚美优品

9、人众人教育集团

10、西蒙恒源

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12、华谊兄弟

13、解决网

14、酷讯网

15、筷子兄弟

16、暴风影音

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24、航悦美学

25、德云社

　　“蜗居、裸婚，都让我们撞上了。别担心，奋斗才刚刚开始，80后的我们一直在路上。不管压力有多大，也要活出自己的色彩。做最漂亮的自己，相信我们，相信聚美。我是陈欧，我为自己代言。”陈欧用一段语言简短的励志视频为自己的聚美优品网站作宣传,刻画了一位为未来奋斗的80后形象，引起很多同龄人的共鸣，同时，也为聚美优品打开了广阔的销售市场。

陈欧，80后创业新贵，聚美优品CEO及联合创始人。16岁留学新加坡就读南洋理工大学，大学期间曾成功创办在线游戏平台Garena，并曾在Google等公司任职，26岁获得美国斯坦福大学MBA学位。其一手创办的化妆品B2C网站聚美优品，先后获得徐小平天使投资，险峰华兴创投，及红杉资本千万投资，在短短一年的时间内注册用户超300万，从一天销售额不足百元到销售总额过亿，总营业额突破4亿，书写了80后创业传奇。

二次创业 成立聚美

陈欧的父母都是地级市的政府公务员。16岁之前，他和大多数孩子一样读书、生活。直到他以全额奖学金，考上了新加坡南洋理工大学。对于陈欧来说，这是一块很好的跳板。

陈欧大学读的是计算机，业余爱好是挣钱。大学期间，颇有天赋的陈欧经常参加游戏比赛，别的参赛选手把打魔兽当成生活，而陈欧只是在参赛前的三四天才抽空练习一下。那时，他的最好成绩是曾获新加坡《魔兽争霸》前三。然而，玩游戏并没有让陈欧过瘾，发掘创造新游戏就成了他的业余生活。大学四年级时，陈欧仅靠着一台笔记本，创办了全球领先的在线游戏平台Garena（原gg平台，现在全球拥有超过2400万用户）并吸引了数量庞大的游戏玩家，成为中国之外最大的游戏对战平台之一。

就在为Garena得意之时，陈欧远在四川的父母按捺不住了，开始电话规劝，后来干脆远涉重洋劝说，希望陈欧能回心转意。他们都是公务员，对陈欧的期望是当一名博士。“父母觉得创业很丢人，不务正业，创业是找不到工作的表现。”在父母的压力之下，陈欧不得不面对一个现实的问题——攻读美国斯坦福大学MBA。2007年，陈欧顺利考入斯坦福，重心再次转向学习。在这期间，陈欧结识了第二位创业伙伴戴雨森。在陈欧眼里，就业是根据老板的思路去完成工作，仅是自己的职责；而创业不同，它是创造价值，可以按照自己的想法去做自己喜欢的事情。陈欧说，自己是一个想法很多的人，喜欢去创造并将想法付诸实践。

经斯坦福校友介绍，陈欧认识了徐小平。两人在北京翠宫饭店喝了一次茶，徐老师便决定投资他的游戏对战平台。但陈欧这一次没有拿徐老师的钱,因为他当时正面临毕业后是继续读书还是回国的抉择，“如果拿了徐老师的钱又继续读书，就很不好意思。”

2009年，由于读MBA的距离感，陈欧发现自己与Garena的公司氛围已经不那么合拍，有一种“命运不在自己手里的感觉”，于是，他不得不忍痛卖掉曾让他得意的游戏平台Garena。虽然父母希望他拿到博士学位后再回国，但已经创业上瘾的陈欧心思早已不在校园。他在毕业后的第三天便杀回国，开始第二次创业。

回到北京，陈欧注册了北京创锐文化传媒有限公司，刘辉、戴雨森便是公司的联合创始人。陈欧有技术经验，长于融资、战略、市场；刘辉在两个创业项目中都是技术负责人；戴雨森是很好的视觉设计师。徐小平联合险峰华兴的创始合伙人陈科屹给了他钱，公司开始做游戏广告生意。“当时有个东西在美国很火，就是网页游戏通过内置广告获利。比如你是游戏用户要买游戏币，以前是花钱去买，现在可以去注册账户或者安装软件，我们会送你游戏币。”但是，陈欧很快便觉察到这个模式在中国水土不服。几个月的时间，公司账面上只剩下30万元了。

陈欧提议先借着团购的方式做着玩，凭感觉一步一步来。他发现，中国的广大女性消费者对于线上购买化妆品的信心不足，线上化妆品行业没有领头羊企业存在。对于他来说，化妆品就是新大陆。由于公司的流动资金只剩下30万，他们只好一面继续着游戏广告业务，一面用了两天时间，在技术上让团美（聚美优品前身）上了线。产品方面，陈欧找来了做过多年化妆品采购的朋友“江湖救急”。这就是聚美优品的雏形。

跳出团购 靠拢化妆品电商

团美发展顺利，每一天都比前一天增加些用户，网站越做越好，团队有了信心，陈欧说服了大家开始专注做化妆品。2010年9月，团美网正式更名为聚美优品，有“聚集美丽、成人之美”的含义。每一天在网站推荐十几款热门化妆品，并以远低于市场价折扣限量出售。

随着团购网站集体烧钱、比拼开通城市数量，陈欧对野蛮无序的竞争环境感到悲观，觉得团购网站作为一个中介，并不提供核心价值，采购、发货和服务都是别人在做。“国内商业环境比较差，竞争者太多，我觉得做一个只有广告价值的中介平台风险太大了，我希望有一天，团购不在了，我们做为一个电商平台也能活得不错。”陈欧认为改名字之后，公司可以跳出团购的框框，有更大的发展空间。

从创立伊始，陈欧便坚持以用户体验为最高诉求，承诺“100%正品”和“30天拆封无条件退货”政策。化妆品的特点是毛利高、货源杂、高仿假货多。创业不久的公司很难跟大品牌直接建立合作，只能先通过代理等渠道扫货，但陈欧非常明白要想让公司获得更好的发展，一定要能给消费者100%的正品保证。一方面陈欧组织起十几人的团队，一瓶一瓶验货，另一方面他向用户承诺30天无条件退款，到2011年6月又推出拆封30天无条件退货——只要消费者有疑虑，即使已经拆封试用的化妆品也可以由基层客服直接为消费者办理退货，直到现在也没有第二家公司跟进这项服务。不过到目前为止，他们的退货率还保持在1%左右。陈欧说,“你要相信绝大多数人都是有购物需求的用户，而个别不正常的退货则是提供好服务所必须付出的成本。”

随着网站规模的扩大，一天之内突破万件的销售量让他们获得更多供应商的青睐，现在即使团购价1249元的蓓丽鱼子面霜在聚美优品开团5小时后也可以卖出100多份。聚美优品可以优先选择信誉好的供应商长期合作，比如高丝就是由厂家总代安排合作，而国内的化妆品牌则争取建立直接的合作。对于提供假货的供应商，他的态度是“杀无赦”。现在，供货商问题仍然是陈欧要面对的最大难题，有商品在凌晨就卖断货。“我们会优先考虑货源最靠谱的供应商，然后才是价格。我工作的第一重点是供应商，第二重点还是供应商，希望建立起对货源的良好控制。”陈欧说。